Determinação da insolvência do devedor

Para se decretar a falência, a lei exige a insolvência jurídica que se caracteriza no direito falimentar brasileiro pela:

1. Impontualidade injustificada (art. 94, I da LRE): prevê a possibilidade da decretação da falência do empresário quando ele, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento, obrigação materializada em títulos ou título executivo (art. 475 N e 585 do CPC) protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos.

A prova de impontualidade é sempre o protesto do titulo por falta de pagamento.

Se for titulo de crédito o protesto cambial basta para a caracterização da impontualidade. Não se tratando de título de crédito, também deverá ser protestado para caracterização da impontualidade (é chamado protesto especial de falência).

No que se refere ao limite de 40 salários mínimos, a lei admite que os credores se unam em litisconsórcio para atingir referido patamar.

2. Execução frustrada (art. 94, II da LRE): a empresa devedora, quando executada, não paga, não deposita e nem nomeia bens a penhora (tríplice omissão), no prazo legal incorre em execução frustrada.

O pedido de falência nesse caso é feito nos autos do processo de execução, essa em verdade, deve ser suspensa ou extinta.

O exequente então deve solicitar uma certidão atestando a falta de pagamento, depósito ou nomeação de bens para penhora, para em seguida, formular perante o juiz competente, o pedido de falência instruído com aquele documento.

3. Atos de falência (art. 94, III da LRE): os atos de falência tipificam condutas que em geral são de empresários em insolvência econômica. No entanto não se exige a demonstração do estado patrimonial de insolvência para que seja decretada a falência, mas tão só a prova suficiente de que o devedor incorreu na conduta tipificada.

·         Liquidação precipitada – se o devedor está se desfazendo do seu patrimônio de forma precipitada, isso pode significar, muitas vezes, a tentativa de encerar as atividades sem obedecer às regras da dissolução. A Lei fala também em utilização de meios ruinosos ou fraudulentos para fazer pagamentos (como, por exemplo, contratação sucessiva de empréstimos à juros exorbitantes) demonstra a dificuldade da empresa se manter com seus próprios recursos.

·         Negócio simulado – nesse caso o devedor pode estar claramente tentando livrar-se de bens que futuramente poderiam ser arrecadados pela massa de credores para o pagamento dos seus créditos.

·         Alienação irregular de estabelecimento – uma das regras de validade do trespasse está no artigo 1.145 do CC pelo qual o alienante do estabelecimento empresarial deve guardar bens suficientes para solver o seu passivo ou então notificar os seus credores para que estes consintam com a venda, sendo que a infringência a esta regra, ou seja, o trespasse irregular é conduta tipificada como ato de falência.

·         Transferência simulada de estabelecimento – nesse caso o devedor transfere o seu principal estabelecimento para outra localidade com a clara intenção de fugir de credores ou de dificultar a fiscalização tributária.

·         Oferecer ou reforçar garantia real por dívida já contraída – o ato de garantir uma dívida só tem sentido na abertura do crédito, ou seja, para conseguir melhores taxas ou prazos mais favoráveis. No entanto, caso a divida já esteja constituída a garantia, na verdade, deixa de ser uma característica do negócio e passa a ser uma forma de beneficiar credores em detrimento de outros ferindo, portanto, o princípio da par condicio creditorum.

·         Abandono de estabelecimento – trata-se de situação em que a insolvência do devedor e praticamente confessada de forma tácita, tendo em vista que a fuga dele, sem deixar procurador para solucionar as dívidas pendentes, deixa clara a sua condição de insolvência.

·         Descumprimento do Plano de Recuperação Judicial – se o devedor é beneficiário da recuperação judicial ele não pode, sem justificativa, deixar de cumprir as obrigações que assumiu no plano de recuperação.